In materia di “congedo straordinario” previsto dalla legge n. 104/1992, ossia il periodo di astensione dal lavoro (2 anni) al fine di assistere una persona in condizioni di disabilità grave, (art. 3 c. 3 L. 104/1992) è intervenuta recentemente la Corte Costituzionale, per quanto riguarda, nell'ambito degli aventi diritto (di cui all'art. 42 c. 5 n del D.lgs. n. 151/2001), l'estensione del congedo al figlio non convivente in casi particolari.
La norma in vigore, infatti, prevede che tale diritto è proprio solo del familiare convivente con il soggetto disabile.
Di tutt'altro avviso è invece la Suprema Corte che, con sentenza datata 7 dicembre 2018 n. 232, ha disposto l'illegittimità parziale dell'art. 42 c. 5 del D.lgs. n. 151/2001, che individua i familiari a cui può essere concesso il congedo e riconoscendo al “figlio non convivente” il diritto di presentare domanda di astensione dal lavoro, in assenza di altri familiari legittimati dalla legge, al fine di prestare assistenza al genitore disabile.
La Consulta, nel decidere, ha basato le proprie ragioni su una fattispecie discriminatoria: il figlio, costretto per ragioni di lavoro a non poter convivere con il soggetto bisognoso di cure, si poneva come limitazione lesiva del “combinato disposto degli art. 2, 29 e 32 della Costituzione” che presuppone “una legittimazione della famiglia nel suo insieme a divenire strumento di assistenza del disabile”, in virtù del dovere di solidarietà posto in capo a tutti i membri della famiglia.
Al fine di garantire la continuità delle relazioni affettive per assistenza in ambito familiare, il legislatore, per anni, ha subordinato la domanda del congedo straordinario al requisito della “preesistente convivenza” ma, come chiarito dalla Corte Costituzionale, nelle more dell'ampliamento della sfera degli aventi diritto, un'interpretazione restrittiva della norma rischia di compromettere proprio la tutela del disabile e quindi di vanificare la finalità propria dell'istituto in oggetto qualora manchino familiari conviventi legittimati e di contro ci sia un figlio che seppur non convivente, possa farsi carico dell'assistenza al genitore disabile.
Il nuovo orientamento posto dai giudici supremi non va a sminuire la portata del requisito della convivenza richiesto dalla legge, in quanto la stessa Corte ha precisato che il “figlio non convivente” è legittimato a presentare la domanda diretta ad ottenere il congedo straordinario, purché dopo la presentazione della richiesta di astensione dal lavoro, istauri una convivenza che garantisca al genitore disabile un'assistenza permanente e continuativa.